Правовой обычай кратко. Правовой обычай. Сферы применения правового обычая

1.2 Применение правового обычая

Согласно п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно документально.

Указанный пункт придает неписанному правилу поведения в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота при наличии того, что данное правило должно быть:

а) сложившимся, то есть носить устойчивый и достаточно определенный характер;

б) широко используемым в какой-либо области предпринимательства и поэтому являющимся общепризнанным в соответствующей сфере бизнеса;

в) не предусмотрено законодательством.

Казалось бы, эти признаки носят вполне определенный характер, однако при разрешении практических вопросов они вызывают многочисленные споры, поскольку каждая из спорящих сторон толкует сложившиеся обычаи в своих интересах.

Не способствует единообразию применения обычаев делового оборота и судебная практика. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 1.07.96 г. № 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств». Хотя сами по себе традиции исполнения еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в п.1 ст. 5 ГК РФ признаков.

В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, например, ст. 309 устанавливает общий принцип исполнения договоров: обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Ст. 311 предоставляет кредитору право не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.

Еще более конкретное правило установлено ст. 314: «… если обязанность исполнения договора не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, то применяются обычаи делового оборота…»

Статья 474 ГК РФ определяет, что если порядок проверки качества товара не установлен законом, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, то применяются обычаи делового оборота или иные обычно применяемые условия проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

Эти примеры свидетельствуют о том, что если стороны при заключении договора «забыли» согласовать какое-то условие, которое затем вызвало спор, то при судебном разбирательстве принимаются во внимание доказательства о наличии в данной сфере обычаев делового оборота.

Вместе с тем стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи приобретают силу существенных условий сделки.

Применение обычаев предусматривается специальными нормативными правовыми актами, в частности ст. 134, 135 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, и может вытекать из положений международных договоров.

Стоит указать, что в современных условиях товарный оборот включает в себя большой объем и большую разновидность различного виды торговых сделок. Вследствие этого получается так, что правовая система ни одного государства не может содержать в себе все способы разрешения различных конфликтов контрагентов.

Более того, экономические процессы обусловливают новые виды и формы торговых операций.

Именно поэтому особую роль в сфере международной торговли приобретают негосударственные формы регулирования, в частности lex mercatoria (лат. торговое право), которое, по сути, устанавливает обычаи международной торговли - правило поведения, сложившееся в сфере международного товарного оборота.

Вместе с тем не любое правило поведения может классифицироваться как обычай торгового оборота.

Для того, чтобы в этом разобраться, нам понадобиться определить признаки обычаев международной торговли, которые характерны им в качестве источников lex mercatoria:

1) обычаями являются те правила поведения, которые складываются в результате их многократного единообразного применения, то есть правила, отражающие типичный ход коммерческой практики - «торговые привычки»;

2) правила носят универсальный характер применительно к той или иной области международного товарооборота, то есть могут быть применимы вне зависимости от государственной принадлежности, территориального нахождения субъектов. Связующей сферой применения данных правил служит отрасль международного коммерческого оборота;

3) указанные правила сохраняются в течение длительного периода времени в постоянном, неизменном виде;

4) широкая известность данных правил поведения в той или иной сфере международной коммерческой деятельности применительно к контрактам определенного типа, то есть предполагается знание о существовании и содержании обычаев у субъекта, принадлежащего к международному деловому кругу. Следует отметить, что местные и региональные обычаи не имеют критерия широкой известности, поэтому стороны не вправе ссылаться на обычаи внутренней торговли своей страны при участии в международном коммерческом обороте;

5) участие в международной коммерческой деятельности предполагает принятие указанных правил в качестве регулятора по умолчанию, то есть даже если не было прямо выраженного согласия на их использование.

В то же время ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980. Далее - Венская конвенция) устанавливает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились. Если же такая договоренность отсутствовала, то согласно п. 2 ст. 9 Венской конвенции считается, что стороны подразумевали применение обычаев к договору, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

При коллизиях национального законодательства и обычаев практика национальных судебных инстанций идет по пути признания большей юридической силы за обычаями международной торговли, нежели диспозитивными нормами международных соглашений и национального законодательства.

На эту тенденцию обращают внимание многие исследователи.

Аналогичную позицию занимает арбитраж Международной торговой палаты (МТП), в котором суд применил международные торговые обычаи как составную часть lex mercatoria вместо положений национального законодательства, определенного на основании коллизионных норм. При этом арбитраж указал, что закон страны продавца (lex venditoris) предусматривает слишком короткие сроки для проведения осмотра поставленного товара, что не соответствует общепринятым торговым обычаям, и использовал для решения дела соответствующие обычаи.

Заслуживает внимания тот факт, что обычаи являются неотъемлемой частью торговой практики вне зависимости от того, знала ли сторона о существовании конкретного обычая.

Данное обстоятельство стало решающим и для арбитража, который все чаще признает практическую применимость принципа профессиональной компетентности и тем самым подтверждает использование объективной теории при рассмотрении вопросов о применении торговых обычаев.

Иллюстрацией может служить спор между ТОО «Меджик» и АКБ «Алина Москва», в котором Арбитражный суд г. Москвы посчитал возможным принять в качестве доказательства, подтверждающего наличие обычая, ответы ряда коммерческих банков, указывающих, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками - клиентами банка и получателями платежа - продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору.

Особый интерес представляет позиция международного арбитража о признании молчания в качестве обычного способа принятия условий об изменении договора.

Дело в том, что вопрос о правовой природе молчания является дискуссионным, поскольку некоторые авторы квалифицируют его как общий принцип права, другие считают его обычаем.

Например, в российской договорной практике молчание не рассматривается в качестве акцепта, если иное, как установлено в п. 3 ст. 438 ГК РФ, не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Аналогичные положения закреплены в ст. 1394 Гражданского кодекса Квебека, ст. 22 Закона КНР О договорном праве.

Апелляционный суд г. Франкфурта в решении от 5 июля 1995 г. применил обычай, в соответствии с которым возможно осуществление акцепта молчанием. Суть спора состояла в том, что поставщик, не имея возможности поставить товар, не отказался от заявки на поставку, тем самым согласившись с пролонгацией договора поставки по умолчанию. В итоге арбитр принял решение, по которому обязал возместить причиненные покупателю убытки.

Конституционно-правовое регулирование взаимоотношений церкви и государства

Конституция Российской Федерации предоставляет право на свободу совести каждому. Однако пользование этими правами иностранцами связано с законностью их пребывания на территории страны...

Обычаи делового оборота и иные обычаи и их роль в регулировании предпринимательских отношений

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того...

Особенности судебного порядка рассмотрения жалоб на действия (бездействие) и решения должностных лиц и государственных служащих, нарушающих права и свободы граждан

В условиях правоприменительной практики достаточно сложной системы российского законодательства отдельный гражданин, даже предъявляющий обоснованные требования к органам власти, оказывается бессильным перед государственной машиной...

Правовой обычай как источник российского права

Изначально, прежде чем рассмотреть понятие правовой обычай, проанализируем, что же такое источник права. Источник права представляет собой определенную форму внешнего выражения его содержания...

Правовые акты Кыргызской Республики, регулирующие отношения в сфере государственной тайны

На основании анализа ряда определений категории «механизм административно-правового регулирования», наиболее подходящим является следующее: «Механизм административно-правового регулирования - совокупность административно-правовых средств...

Сущность, становление и развитие правового обычая в Российской Федерации в историческом аспекте и на современном этапе

Как и все сложные понятия правовой обычай не имеет четкого и определенного значения. В какой-то степени это зависит от того, что в разных правовых системах роль и место обычая в системе источников права значительно разняться...

Теоретический и сравнительно-правовой анализ англосаксонского и романо-германского права

Наиболее древней формой права является правовой обычай. В наше время он занимает достаточно незначительное место в романо-германской и англо-саксонской системах права...

Эволюция и структура правового обычая в контексте развития правовой мысли

В теории обычного права одним из важных вопросов является понимание механизма образования и действия обычно-правовой нормы. Различают два конституирующих обычай момента -- материальный и психологический...

Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто бывают тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.

Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания ст. 134 КТМ РФ устанавливает: «Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки». В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте. Вряд ли прав и С.Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая. В истории Российского права существовали нормативно - правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до недавнего времени в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97 гг.) существовала глава 9, которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившим в силу с 1.01.97 г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.

Развитие права в России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.

Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных отношениях, например дипломатический этикет. В 5-11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнем или водой, клятвы.

Необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права в средневековой Европе и послужили основой для формирования исторической школы права. Вот еще откуда ведет свое происхождение высказанная ранним К. Марксом идея о том, что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создает их.

И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая - результата этого процесса, т.е. юридически обязательного правила поведения, сложившегося в межгосударственной практике.

Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времен колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.

Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, неправовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде). Отличие правого обычая и судебного прецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения - судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении, ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай. Этот источник права имеет субсидиарное (дополняющее) значение.

В России правовой обычай используется ограниченно. Например, в морском праве, где для каждого морского порта испокон веков установлены свои обычаи. Правовые обычаи имеют наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы.

Однако, существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер.

Наиболее часто правовые обычаи как источники права использовались в древности и в средние века, образуя так называемое обычное право . Законы XII таблицы в Древнем Риме - это запись обычного права. В современном мире, в развитых странах этот вид источников права широкого распространения не имеет, однако полностью не исключается. Например, в ст. 5 ГК закрепляется, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства.

Принцип права - основополагающая идея права (справедливость, народовластие, презумпция невиновности, причиненный вред должен быть возмещен и т.д.). Принципы права используются при решении конкретных дел в случае, если невозможно найти подходящих правовых норм для данного случая. Сами принципы права в целом или его отраслей сформулированы в конституциях государств, отраслевом законодательстве, международно-правовых договорах. Поэтому применение принципов права к конкретному делу не основывается только на правосознании правоприменителя, но и на действующих конституционных и обыкновенных законах, где эти принципы нормативно сформулированы.

Правовая доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых. В некоторых странах правовая доктрина выступает источником права. Так, в английских судах при разрешении конкретных дел принято ссылаться на труды известных юристов в обоснование принятого судебного решения. Аналогичная практика существует и в некоторых мусульманских государствах. (Так, основным источником мусульманского права является исламская религиозная правовая доктрина).

В России в юридической практике широко используются научные комментарии к различным кодексам, но они применяются как справочный, консультационный материал, ссылаться же на комментарий при разрешении судебных споров и при обосновании принятых решений нельзя. Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

Нельзя не сказать и о том, что в отечественной истории некоторые юридические конструкции, созданные юристами, тоже входили в правовую систему и закреплялись правом. Например, творчество выдающегося ученного - А.В. Венедиктова, создавшего конструкцию «оперативного хозяйственного управления», разграничившую правомочия государства и предприятий при социалистической форме хозяйства.

Данная статья была скопирована с сайта https://www.сайт

УДК 340.141

В.А. РЫБАКОВ,
кандидат юридических наук, доцент Омского государственного университета

Правовой обычай как источник права прошел долгий исторический путь и воспринимается всеми типами права. Это происходит путем санкционирования правотворческими либо судебными органами. Правовой обычай применяется как дополнение к закону или как самостоятельный вид.

Legal custom as a source of law had a long history. It is understood by all kinds of law. It happens either by means of confirmation or judicial or rule-making bodies. Legal custom as a source of law is used as supplement to the law or independently.

Ключевые слова (keywords): обычай (legal custom), источник права (source of law), санкционирование (confirmation), преемственность (continuity).

С тех пор как возникло право, повышенное внимание исследователей-теоретиков и отчасти практиков постоянно привлекали проблемы источников его образования, форм организации и существования. Представляет интерес также исторический аспект процесса формирования и развития источников права.

Общепризнано, что некоторые из них, например правовой обычай, значительно эволюционировав с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. Как справедливо полагает Н.Н. Разумович, «хотим мы этого или нет, обычное право действует. Оно существует и будет существовать столько, сколько просуществует право, оказывая влияние на правовое развитие, восполняя пробелы в зонах правового общения, а также там, где законопредписания нежизнеспособны». Речь идет, в частности, об обычаях упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (не компилированных), местных (на уровне отдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных.
Сохранение и использование форм права охватывается понятием преемственность. Преемственность правового обычая имеет три аспекта: восприятие обычая при возникновении государства и права; восприятие уже существующего правового обычая при переходе от одного исторического права к другому; признание обычаев как правовых в государственных образованиях. Обычаи были правом общества, переживающего эпоху распада первобытнообщинного строя и образования классов и сословий, поскольку они изначально реализовались механизмом, выработанным в обществе без аппарата государства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь совершенствуется либо дополняется и достраивается, становясь механизмом государственной власти.
Исторически у каждого народа право складывается само собой как устоявшийся порядок отношений между людьми, непосредственно обусловленный осознанной необходимостью соблюдать всеобщие правила (обычаи) в процессе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила выработались под воздействием объективных жизненных потребностей, практической деятельностью организованных в общество людей. Так возникло право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерман-ское, древнерусское и другие правовые системы. Об этом свидетельствуют древнеиндийские Законы Ману, древнейший памятник римского права Законы XII таблиц, правовой кодекс салических франков Салическая правда (Салический закон - лат. Lex Salica), Русская Правда - акты, закрепившие в основном обычаи. В праве изначально закладывалось то, что приемлемо для всех членов общества, - общесоциальная справедливость. И лишь усиление государственного правотворчества, позиций интересов властей нередко уводило законодательство и судебную практику от истинной природы права и его сущности.
Обычай предполагает проверенные временем и обоснованные нормы поведения. Законодатель, естественно, стремится придать своим решениям устойчивость. В средневековой философии бытовало утверждение, что «когда законы устанавливаются без учета обычаев народа, то люди перестанут им подчиняться и ничего не удастся достигнуть».
Престиж обычного права, неписаного закона в раннем государственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое» писаное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Однако оно неспособно было охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому обычай был широко распространен и действовал продолжительное время. В IV веке до н. э. оратор Лисий, ссылаясь в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать».
Фактически такое же положение существовало и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гун рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления… Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня».
Историк А.Я. Гуревич в работе «Категории средневековой культуры», где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли не вырабатывает новых законоположений… Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний - так понимается задача законодателя».
Неприязнь к новому в праве в ранних государствах существовала повсеместно. Записываемые новые нормы права фактически состояли из обработанного обычного права. Новое социальное содержание публичная власть вынуждена была вносить в правовые нормы с большой осторожностью. Для введения вновь создаваемой правовой нормы (в законе, судебном прецеденте, нормативном договоре) требовалось обоснование со ссылкой на традиции и про-
шлые авторитеты, на древний обычай, позднее - на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Необходимо было обосновать, что она уже была, действовала, доказала свою справедливость, а не является надуманной. Преподносить новые нормы следовало наилучшим способом, тактично.
Правовыми становились не все, а лишь такие обычаи, которые выражали: продолжительную правовую практику, т. е. складывались в процессе многократного применения (например, в пределах жизни одного поколения, что было характерно для Древнего Рима); однообразную практику, т. е. приобретали устойчивый, типичный характер; правовые воззрения небольших групп людей, вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение; нравы данного общества.
В понимании римских юристов обычай - это молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами. В традициях римских юристов было признание обычаев источниками права в случаях, не урегулированных законом. Существовало и специальное правило по этому поводу, которое гласило: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями».
В Древнем Риме, несмотря на развитость законотворчества, правовые обычаи находили самое широкое применение и обладали присущими им технико-юридическими особенностями. Нормы обычного права в римском праве обозначались специальными терминами: mоres maiorum - обычаи предков; usus - обычная практика; соmmеntarii ponifcum - обычаи, сложившиеся в практике жрецов; соmmеntarii magistratum - обычаи, сложившиеся в практике магистратов; cosuetudo - обычай.
В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулирующего духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавало ему общеобязательный характер.
Итак, на ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее значение в системе нормативного регулирования. Они же явились и прообразом писаного права. Все без исключения древнейшие памятники права представляли собой своды правовых обычаев. По мере своего развития государство переходило к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступило дорогу закону и иным актам, т. е. «продукту» этой деятельности.
В последующие исторические эпохи и вплоть до наших дней правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено обычное право в странах Южной Америки, Юго-Восточной Азии, Африки и в ряде арабских стран. В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидиарного источника права. В странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе.
Сохранены правовые обычаи в различных странах мира, в том числе и в Англии, чья правовая система основана на судебном прецеденте. Основные признаки правовых обычаев в Англии следующие: существование обычая с незапамятных времен (на основании первого Вестминстерского статута 1275 года старинным считается обычай, существовавший до 1189 года); разумность обычая (это требование предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если лишен правового смысла); определенность обычая (это правило раскрывается в точном обозначении природы обычая, круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай, местности, в пределах которой действует обычай); обязательность обычая (если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом); непрерывность действия обычая (для того, чтобы обладать юридической силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с «незапамятных времен»).
В романо-германской правовой семье обычаи выступали вторым после нормативного правового акта источником права. Обычное право было господствующим до XI века, когда началось возрождение римского права. Само обычное право можно определить как совокупность неписаных правил поведения, сложившихся в обществе в результате их неоднократного применения и санкционированных государственной властью.
Обычай сохраняет свое значение (преемствуется) в качестве источника прежде всего в тех областях права, где нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают как «предвосхищение установленного законом права». Обычай претендует на роль источника права, поскольку достигает регулятивной роли благодаря тому, что люди эмоционально, на основе духовно-психологического порыва совершают действия и поступки, становящиеся привычными, естественными, жизненно необходимыми.
Формой реализации преемственности правового обычая является санкционирование. Источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические функции. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона; с другой - положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству. Происходит это путем санкционирования обычая государством, которое, по мнению С.С. Алексеева, «не только одобряет обычаи, но и считает “своими”, вкладывает в них свою государственную волю».
В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, можно выделить несколько путей преемственности обычая: закрепление законодательным органом в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю в связи с конкретными отношениями; использование
судебными органами обычая в качестве основания без разрешения законодателя (молчаливое санкционирование); применение судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновении судебной практики.
Некоторые авторы предлагают сокращенный перечень санкционирования: законодательное (абстрактное); судебное (конкретное). По характеру выражения санкционирования обычая можно выделить два способа пре-
емственности: письменный; устный (мол-чаливый).
Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Об этом, в частности, пишет С.Л. Зивс, утверждая, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте». При этом существо обычного права оставалось неизменным.
В странах франкофонной Африки наиболее часто используемой формулой санкционирования юридических основ функционирования обычно-правовых норм являются различного рода конструкции, предполагающие издание специальных законодательных актов. В Сенегале - Ордонанс от 14.11.1960 № 60-56; в Республике Берег Слоновой Кости - Закон от 18.05.1961 № 61-155 (с изм. на 14.06.1964 и от 02.07.1964); в Камеруне - Ордонанс от 29.12.1965 (с изм. на 26.08.1972); в Конго - Закон от 19.05.1961 № 28-61 (с изм. на 01.02.1964) и т. д.
В конституционных положениях, как правило, отмечается, что закон определяет процедуру, согласно которой устанавливается наличие обычаев и последние приводятся в соответствие основным принципам конституции.
Санкционирование непосредственно судебной властью независимо от разрешения законодателя - письменное, конкретное, вторичное и последующее. Квалифицирующим признаком здесь является молчание законодателя. Суд управомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретным правоотношениям обычных норм. Это придает процедуре казуальный характер. Отнесение данного способа санкционирования к последующим означает, что обычай возникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд после свершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и в случае положительного решения вопроса санкционирует обычное правило. Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна для англосаксонских государств.
Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычного правила в прецедентах.
Санкционирование судебной практикой обычая достаточно распространено. Однако сами судебные решения, как правило, не создают никаких обычаев, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса. Скорее наоборот, суд может пользоваться обычаем, если тот уже есть как форма права и признан. Суд может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства.
Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в судебной практике, имеет место в том случае, когда сама юридическая практика ведет «к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права».
Судебная практика - это сложившееся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай также и в форме обыкновения. По характеру выражения форма судебных обыкновений - устная, так как ни законодатель, ни судебные органы прямо нигде не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, постановления пленумов высших судебных инстанций) или существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений. В конце 1930-х - начале 1950-х годов в научной литературе шла дискуссия о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Решение участников дискуссии было отрицательным. Правоприменительная практика Советского государства полностью отвергла идею молчаливого санкционирования. Современная юриспруденция и судебная практика, по мнению С.В. Бошно, также не дают оснований видеть перспективы молчаливого согласия в виде отсутствия запрета}